（书接上回）

【前情回顾】

      小霞和公司签订独家合作协议，通过公司包装推荐，自行在第三方平台注册，从事网络直播活动，并按合作协议约定获取直播收入。小霞仲裁公司，要求确认和公司之间存在劳动关系，并提出基于劳动关系的各项请求。

      一审法院驳回小霞的诉讼请求，小霞不服判决提起上诉。

庭审主张

小霞主张
1. 协议具备劳动合同必备条款，应结合行业特征认定双方法律关系；

2. 合作协议约定小霞直播期间形成的作品著作权归属于公司，侧面证明存在劳动关系；

3. 公司对小霞的直播内容进行管理、直播时间进行考勤，且就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌损毁等问题对小霞进行处罚，这些管理行为不是基于合作关系，具有人身隶属性；

4. 小霞的直播提成是公司收入的主要来源，公司为保证自己的盈利对小霞进行管理，并提供保底收入，双方符合劳动关系的基本特征。

裁判观点

二审法院
      争议焦点仍在于双方是否存在劳动关系：

1. 从管理方式上来看，公司并未对小霞进行劳动管理。虽然小霞通过公司在第三方平台注册账号并从事网络直播活动，但直播地点、内容、时长、时间段并不固定，小霞亦无需遵守公司的各项劳动规章制度。

尽管双方合作协议对小霞的月直播天数和时长做出了约定，且公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对小霞作出处罚，但这些均应理解为小霞基于双方直播合作应履行的合同义务及应遵守的行业管理规定，并非劳动法意义上的管理行为。

2. 从收入分配上看，公司并没有向小霞支付劳动报酬。虽然小霞的直播收入由公司支付，但主要是来源于粉丝打赏，公司无法掌握和决定小霞的收入金额，保底收入应属于公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非小霞收入的主要来源。

3. 从工作内容上看，小霞从事的网络直播活动并非公司业务的组成部分。小霞从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅包括直播策划，不包括信息网络传播视听节目的内容。虽然双方约定公司享有小霞直播作品的著作权，但不能据此推论直播活动系履行职务行为。

      综上，二审法院认为，小霞和公司不符合劳动关系的法律特征，因此驳回上诉，维持原判。

案例评析

      我们看到，二审法院不支持小霞主张的裁判理由，与一审法院基本相同，虽然微观角度有些许不同，但亦围绕着小霞对直播公司的人身依附性、经济依附性，这一劳动关系的实质性要件展开。

      此外，小霞的上诉理由中，与一审相比，有一些新的亮点：

①著作权归属于直播公司的约定侧面证明劳动关系；

②直播公司的直播时间要求、处罚等行为构成劳动管理。

      对此，二审法院也作出了回应——

①著作权归属于直播公司的约定，对构成劳动关系的证明力不足；

②直播公司的直播时间要求、处罚等，应理解为小霞应履行的的商务合同义务及行业管理规定，不属于劳动管理行为。

      与一审判决相比，二审法院对该两个新问题的回应，将我们对网络直播是不是劳动关系的裁判观点把握，更往前推进了一步。